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专利方法固化在被诉侵权产品并在使用过程中自然再现的应认定被诉侵权行为人实施了专利方法
——深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案

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激励科技创新的相关案例（二）

本案系一起创新型裁判的植物新品种侵权案件，对政府部门在履行职能时的行为是否具有商业目的作出了创新型的分析判断，严格保护了品种权人的合法权益，对保护品种权人的创新积极性，营造激励创新的司法环境具有积极作用。

该案入选“中国法院10大知识产权案件”。

《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。判断某主体的行为是否具有商业目的不能仅以其主体性质及是否通过该行为直接获利来判断，而应当结合主体的行为综合考虑该行为是否损害品种权人利益及是否含有商业利益等因素进行综合判断。

原告河北省林业科学研究院（以下简称河北林科院）、石家庄市绿缘达园林工程有限公司（以下简称绿缘达公司）诉称：其系“美人榆”植物新品种权人，九台市城市管理行政执法局（以下简称九台执法局）未经授权，擅自委托九台市园林绿化管理处（以下简称九台园林处）在其管理的街道绿化带大量种植美人榆，九台执法局与九台园林处的行为侵害了涉案植物新品种权。请求判令九台执法局、九台园林处：立即停止侵犯涉案植物新品种权的行为；在媒体上公开赔礼道歉并公告其用于街道绿化的树苗为植物新品种“美人榆”，品种权人为河北林科院、绿缘达公司；支付品种使用费100万元。

被告九台执法局辩称：诉讼主体有误，九台园林处原来归九台执法局行政管理，2011年末已归九台建设局管理。九台园林处具有独立法人资格。经调查，九台园林处购买的树种为金叶榆，并非美人榆。所以，河北林科院、绿缘达公司所诉九台执法局侵权事实不存在，请求驳回河北林科院、绿缘达公司的诉讼请求。

被告九台园林处辩称：其种植的树种系金叶榆，与河北林科院、绿缘达公司所诉的新品种美人榆不属同一树种。假定九台园林处所购树种为美人榆，侵权人也不是九台园林处，而应当是销售方。综上，请求驳回河北林科院、绿缘达公司的诉讼请求。

法院经审理查明：2006年8月22日，河北林科院、绿缘达公司获得名称为“美人榆”的植物新品种权，品种权号为20060008。该品种权的保护期限为20年。

九台园林处系事业单位法人。九台园林处自认在其绿化范围内种植了“金叶榆”。

九台执法局系事业单位法人，其业务范围是：为城市美化提供市容管理保障，建筑物外观管理，道路容貌管理及广场容貌管理等。

吉林省长春市中级人民法院及吉林省高级人民法院均未支持河北林科院、绿缘达公司的诉讼主张，其主要理由为：根据九台执法局的业务范围，河北林科院、绿缘达公司未能证明涉案种植行为与九台执法局有关，河北林科院、绿缘达公司对九台执法局的诉讼请求没有事实和法律依据。并且，九台园林处的种植行为系园林绿化行为，河北林科院、绿缘达公司无证据证明九台园林处为商业目的实施了生产或销售，所以九台园林处的行为不属于侵害植物新品种权的行为。关于河北林科院、绿缘达公司要求停止侵权、赔礼道歉、支付使用费和鉴定费的主张，因九台执法局、九台园林处未实施侵害植物新品种权的行为，对于上述主张，不予支持。河北林科院、绿缘达公司不服二审判决，向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院作出（2013）民申字第1769号民事裁定，指令山东省高级人民法院再审本案。山东省高级人民法院再审后，于2016年3月28日作出（2014）鲁民再字第13号民事判决，撤销一审、二审判决，并判令九台园林处向河北林科院、绿缘达公司支付品种使用费20万元。

山东省高级人民法院再审判决认为：

一、关于九台执法局与九台园林处是否实施了被诉侵权行为及上述行为是否侵害涉案植物新品种权的问题

关于九台执法局与九台园林处是否实施了被诉侵权行为的问题。九台执法局和九台园林处均为独立的事业单位法人，九台园林处认可其种植了被诉侵权榆树，在河北林科院、绿缘达公司无证据证明九台执法局和九台园林处之间具有委托授权关系的情况下，只能认定九台园林处实施了被诉侵权行为，而不能认定九台执法局也实施了被诉侵权行为。所以，河北林科院、绿缘达公司关于九台执法局的行为侵害涉案植物新品种权的主张不能成立。

关于九台园林处的被诉侵权行为是否侵害了涉案植物新品种权的问题。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）第二条规定，未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）第十条规定，在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：1.利用授权品种进行育种及其他科研活动；2.农民自繁自用授权品种的繁殖材料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，虽然九台园林处称被诉侵权榆树系金叶榆，并非美人榆，但河北林科院、绿缘达公司提交的其向国家林业局申请涉案植物新品种权的资料能够证明金叶榆系美人榆的曾用名称。并且河北林科院、绿缘达公司提交的鉴定报告亦表明被诉侵权榆树为美人榆，九台园林处虽不认可鉴定报告，但其未申请重新鉴定，也未能提交相反证据。所以，根据现有证据，能够认定被诉侵权榆树系美人榆。其次，由于九台园林处未能提供其所种植美人榆的合法来源，而美人榆系无性繁殖，本身即为繁殖材料，所以，九台园林处的种植行为属于生产授权品种的繁殖材料的行为。最后，虽然九台园林处系事业单位法人，其具有建设城市园林绿地的职能，但是判断九台园林处的行为是否具有商业目的不能仅以其主体性质来判断，而应当结合主体的行为进行综合判断。本案中，第一，九台园林处再审中提交的案外人销售发票虽然是复印件，无法证明其种植美人榆的合法来源，但是发票上载明的榆树数量可以视为九台园林处对其种植美人榆数量的自认，可以在一定程度上反映九台园林处种植美人榆的最少数量，而上述销售发票中显示2012年之前榆树数量为60000余棵，再考虑到美人榆无性繁殖的特性，九台园林处实际的种植数量必然还要更多，所以，九台园林处存在大量种植美人榆的行为。而九台园林处并不符合《条例》第十条规定的可以自繁自用的主体身份，所以，九台园林处没有从品种权人处购买美人榆，而擅自进行种植使用，不但损害了品种权的利益，其自繁自用的行为也暗含了商业利益，应当认定为具有商业目的。第二，九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为系用以街道绿化，上述行为既不是利用授权品种进行科研活动，更不是农民自繁自用，不符合《条例》第十条规定的可以不经品种权人许可，不向其支付使用费的情况。第三，九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为不但美化了城市环境，而且客观上起到了提升城市形象、优化招商引资环境的作用，从促进地方经济发展的角度来看也具有商业目的。综合上述事实，能够认定九台园林处生产授权品种的繁殖材料的行为侵害了涉案植物新品种权。

二、关于九台园林处应如何承担民事责任的问题

《规定》第六条规定，人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院可以根据被侵权人的请求，按照被侵权人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。依照前款规定难以确定赔偿数额的，人民法院可以综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额。《规定》第七条第二款规定，侵权物正处于生长期或者销毁侵权物将导致重大不利后果的，人民法院可以不采取责令销毁侵权物的方法。河北林科院、绿缘达公司在本案再审过程中也对其诉讼请求进行了明确，即不必铲除已种植的榆树，只要求支付品种使用费。在九台园林处的行为构成侵权的情况下，应当对河北林科院、绿缘达公司的上述诉讼请求予以支持。至于品种使用费的数额，考虑到涉案品种的价值、涉案品种使用费数额、九台园林处种植的范围以及九台园林处的种植行为具有一定公益性质等因素，确定九台园林处支付河北林科院、绿缘达公司涉案品种使用费20万元。另外，由于植物新品种权系财产权，对河北林科院、绿缘达公司要求九台园林处公开赔礼道歉等诉讼请求无法律依据，不予支持。

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激励科技创新的相关案例（三）

本案系一起涉及标准必要专利的新类型专利侵权案件。目前我国法律法规及司法解释均没有对实施人实施强制性标准所涉必要专利是否构成侵权及责任承担作出相关规定,在这种情况下，本案依据专利侵权判断规则，综合考虑我国专利法立法本意及社会公共利益等因素，对标准必要专利相关问题进行了有益的探索，具有一定的借鉴意义。

该案入选“中国法院50件典型知识产权案例”。

被诉侵权人未经专利权人许可实施国家强制性标准所涉及的专利构成侵权；对于是否属于依照专利方法直接获得的产品没有明确规定的情况下，应根据保护权利人合法权益、打击侵权行为的立法宗旨，公平合理的作出认定；是否停止实施国家强制性标准应根据具体案件事实进行认定，不能均以损害公共利益为由不停止使用。

原告胡小泉、朱江蓉诉称：其二人系专利号为ZL201310111864.6、名称为“肝素钠封管注射液的质量检测方法”发明专利的专利权人。山东省惠诺药业有限公司（以下简称惠诺药业）将涉案专利申请为国家药品强制标准WS1-XG-011-2013，并使用该国家药品标准检测其生产的“肝素钠封管注射液”的行为侵害了其涉案专利权。请求法院判令：

1.确认惠诺药业使用国家食品药品监督管理局标准WS1-XG-011-2013进行药品检验的行为侵犯了胡小泉、朱江蓉ZL201310111864.6发明专利权；

2.惠诺药业立即停止使用胡小泉、朱江蓉ZL201310111864.6发明专利对“肝素钠封管注射液”进行质量检测的行为；

3.惠诺药业立即停止销售按照国家食品药品监督管理局药品标准WS1-XG-011-2013检测所获得的“肝素钠封管注射液”药品；

4.惠诺药业赔偿胡小泉、朱江蓉的经济损失200万元；

5.惠诺药业承担本案的诉讼费用。

被告惠诺药业辩称：涉案药品国家标准是以惠诺药业名义申请并被授权持有，惠诺药业作为原研药厂有权使用该国家标准进行药品生产检测，不构成专利侵权。

法院经审理查明：

一、涉案发明专利的有关情况及胡小泉、朱江蓉主张的专利权保护范围

2013年4月2日，胡小泉、朱江蓉向国家知识产权局申请了一种名称为“肝素钠封管注射液的质量检测方法”的发明专利，并于2014年8月6日获得发明专利授权。专利证书上记载的发明人为范克、林立，专利权人为胡小泉、朱江蓉，专利号为ZL201310111864.6。该专利目前处于有效期内。涉案发明专利共有7项权利要求，胡小泉、朱江蓉在本案中主张保护专利权利要求1，其内容为：“一种肝素钠封管注射液”的检测方法，包括鉴别步骤和检查步骤。

二、惠诺药业使用与涉案发明专利技术有关的事实

2013年5月9日，国家食药监局向各省、自治区、直辖市（食品）药品检验所下发了批件号为XGB2013-040号国家药品标准制订件，明确标准编号为WS1-XG-011-2013的肝素钠封管注射液的药品标准自2013年11月9日起实施，并在“备注”一栏注明“曾用名：肝素钠注射液”。双方当事人均认可该国家药品标准WS1-XG-011-2013与涉案专利权利要求1的内容一致。

2013年9月3日，山东省食药监局向惠诺药业下发了批件号为鲁B201300300号药品补充申请批件，同意惠诺药业生产的药品名称由“肝素钠注射液”变更为“肝素钠封管注射液”。惠诺药业于2013年8月14日至2016年9月28日期间，对其自2013年8月13日至9月27日生产的6批肝素钠封管注射液产品进行了检验，成品检验报告书中载明“本品按国家药品标准WS1-XG-011-2013及《中国药典》2010年版第二部规定检验，结果符合规定”的结论字样。

惠诺药业的《药品生产量季度报表》显示，2014年1月20日至9月1日，惠诺药业共生产肝素钠封管注射液81362140支，平均每月约1000万支。胡小泉、朱江蓉据此主张以1亿支来计算惠诺药业涉案药品的年产量，并主张双方合作期间，惠诺药业向胡小泉担任法人代表的艾诺吉公司销售涉案药品的价格为每支0.65元，每支获利0.4元。惠诺药业认可胡小泉、朱江蓉主张每支0.65元的销售价格，对每支利润为0.4元亦未提出异议。胡小泉、朱江蓉要求惠诺药业向其支付侵权赔偿损失200万元，计算期间为2年。

山东省物价局于2013年10月14日下发了《山东省物价局关于公布部分药品最高零售价格的通知》（鲁价格二发〔2013〕112号），其中将肝素钠封管注射液的每支最高零售价限定为25.8元，试行期为2年。

三、其他事实

2007年8月，惠诺药业与范克签订《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》，约定双方利用各自的资源优势，采取合作经营的方式共同开发和经营5ml：500单位肝素钠注射液（后更名为肝素钠封管注射液）。2013年8月，惠诺药业与范克及由胡小泉担任法人代表的艾诺吉公司决定在继续双方原有合作的基础上，进一步签订了《补充协议》和《肝素钠封管注射液补充协议书》，就肝素钠封管注射液药品的扩产和新品种开发及委托销售等事项作了进一步约定。

2014年6月4日，因双方合作产生矛盾，范克和艾诺吉公司以惠诺药业合同违约为由对惠诺药业提起了诉讼。该案先后经过山东省高级人民法院一审和最高人民法院二审。2016年9月29日，最高人民法院以（2015）民二终字第323号民事判决书判令惠诺药业返还范克、艾诺吉公司预付款680.25万元；惠诺药业向范克、艾诺吉公司支付违约金2000万元；解除双方之间签订的三份协议书；驳回了范克和艾诺吉公司要求惠诺药业停止向第三方销售肝素钠封管注射液的诉讼请求。本案中，双方当事人均同意将上述三份协议书的解除时间确定为2016年9月29日。

另外，惠诺药业在本案中陈述，惠诺药业为涉案药品肝素钠封管注射液国内目前唯一的生产企业。自2007年起，惠诺药业开始与范克、艾诺吉公司进行相关合作，合作期间，由范克、艾诺吉公司负责提供涉案药品的检测方法，惠诺药业负责生产涉案药品。涉案药品的检测技术是自2012年开始申请国家标准的，且一直处于不断试验、改进和完善中。惠诺药业的工作人员和包括胡小泉、范克在内的艾诺吉公司有关工作人员均共同参与了该标准的研究、试验、申报等工作。合作期间，惠诺药业就使用过胡小泉、朱江蓉主张的涉案发明专利技术并一直使用至今。双方合作期间，惠诺药业并不知道胡小泉、朱江蓉将涉案药品的检测技术单独申请了专利，而是在后来双方合作出现矛盾后才知晓。

国家食品药品监督管理总局网站公示的“肝素钠封管注射液”生产企业有惠诺药业、华北制药股份有限公司、常州千红生化制药股份有限公司。

山东省烟台市中级人民法院作出（2017）鲁06民初195号民事判决：

1.确认惠诺药业使用国家食品药品监督管理局药品标准WS1-XG-011-2013进行药品检验的行为侵犯了胡小泉、朱江蓉ZL201310111864.6发明专利权；

2.惠诺药业于判决生效十日内，赔偿胡小泉、朱江蓉经济损失200万元；

3.驳回胡小泉、朱江蓉的其他诉讼请求。一审宣判后，山东胡小泉、朱江蓉、惠诺药业不服，均提起上诉。

山东省高级人民法院于2018年9月30日作出（2018）鲁民终870号民事判决：

1.维持一审判决第一项、第二项；

2.撤销一审判决第三项；

3.惠诺药业立即停止使用胡小泉、朱江蓉的ZL201310111864.6发明专利对“肝素钠封管注射液”进行质量检测的行为；4.惠诺药业立即停止销售使用胡小泉、朱江蓉的ZL201310111864.6发明专利方法检测所获得的“肝素钠封管注射液”药品。

山东省高级人民法院生效判决认为：

一、关于惠诺药业使用的涉案国家药品标准检测方法是否落入涉案专利权的保护范围的问题

惠诺药业主张，其使用的涉案国家药品标准检测方法包括鉴别步骤和检查步骤，检查步骤又包括PH值、有关物质、氯化物、渗透压摩尔浓度、细菌内毒素、其他共六个步骤，涉案专利只是对有关物质中的一些参数进行了修改，与其他步骤没有任何关系，故仅应认定涉案国家药品标准检测方法中的有关物质这一项检测方法落入了涉案专利权保护范围，不包括其他检测方法。

山东省高级人民法院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。据此，要确定惠诺药业使用的涉案国家药品标准检测方法是否落入胡小泉、朱江蓉涉案专利权的保护范围，应当审查本案中胡小泉、朱江蓉主张保护的涉案专利权利要求1所记载的全部技术特征与涉案国家药品标准检测方法的全部技术特征是否完全相同，即涉案专利要求1记载的全部技术特征构成一项完整的技术方案，每一个技术特征均是必要技术特征，惠诺药业在本案一、二审中对于涉案国家药品标准检测方法与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征完全相同均无异议，故一审法院认定涉案国家药品标准检测方法落入涉案专利权的保护范围，并无不当。惠诺药业主张仅应认定其使用的涉案国家药品标准检测方法中有关物质这一项检测方法落入涉案专利权的保护范围，不包括其他检测方法，没有法律依据，不能成立。

二、关于惠诺药业的不侵权抗辩是否成立的问题

惠诺药业的主张涉及两个方面，一是其对涉案专利享有先用权；二是涉案专利已被纳入国家标准，该标准系以惠诺公司的名义申请获批，惠诺公司按照该国家标准检测药品不构成侵权。

山东省高级人民法院认为，首先，关于先用权抗辩问题。根据查明事实，在涉案专利申请日之前，惠诺药业与涉案专利的发明人范克及胡小泉任法定代表人的艾诺吉公司确实存在合作关系，但惠诺药业对于涉案专利技术的研发方为范克等人，惠诺药业并不享有涉案专利技术的相关权利并无异议，且双方合作协议中亦并未约定惠诺药业对范克等人研发的涉案专利享有永久使用权。因此，惠诺药业在双方合作关系存续期间，依据协议约定有权使用涉案专利技术。但之后双方因履行协议产生纠纷而诉至法院，2016年9月29日最高人民法院作出终审判决解除了惠诺公司与范克、艾诺吉公司之间的合作协议。双方合作协议解除后，惠诺药业再使用涉案专利技术已没有合法依据，故一审法院对惠诺药业的先用权抗辩主张不予支持，并无不当。

其次，关于按照国家药品标准检测涉案药品是否侵权问题。山东省高级人民法院认为，惠诺药业之所以能够以其名义将涉案“肝素钠封管注射液”质量检测方法申请为国家标准，是基于其与该检测方法的研发方范克、艾诺吉公司当时存在的合作关系，但该检测方法的发明人及权利人并非惠诺药业，而是范克、胡小泉、朱江蓉等人，该“肝素钠封管注射液”的质量检测方法的相关权利并不会因以惠诺药业的名义申请了国家标准而有所改变，虽然发明人范克及专利权人胡小泉、朱江蓉在惠诺药业申请国家标准时，并未向国家药监部门提出该国家标准涉及其发明专利，但目前我国的法律法规并无强制性标准未明示所涉必要专利的信息，实施人实施该强制性标准即可以不经过专利人许可、不构成侵权的相关规定。因此，惠诺药业主张其以自己名义将涉案“肝素钠封管注射液”质量检测方法申请为国家药品标准后，其实施该国家药品标准不构成侵权缺乏事实和法律依据，一审法院对其该抗辩主张不予支持，亦无不当。

综上，惠诺药业的不侵权抗辩均不能成立。

三、关于惠诺药业应否停止使用涉案专利方法对“肝素钠封管注射液”进行质量检测的行为的问题

山东省高级人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。据此，在专利侵权纠纷诉讼中，人民法院不判令侵权人停止侵权行为必须是基于国家利益、公共利益的考量。本案中，

1.涉案专利虽涉及“肝素钠封管注射液”国家药品标准，但“肝素钠封管注射液”的作用为用于维持静脉注射装置（如留置针、导管）的管腔通畅，可于静脉内放置注射后，每次用药后以及每次采血后使用本品。在“肝素钠封管注射液”出现之前，医院的医护人员可以通过对肝素钠进行兑液配药后作封管使用，“肝素钠封管注射液”药品的出现只是解决了之前医护人员的配药麻烦；

2.“肝素钠封管注射液”的作用在于维持静脉注射装置（如留置针、导管）的管腔通畅，并非专用于治疗某种疾病或治疗中必不可少的药物，不使用该药品并不会直接损害社会公众的身体健康；

3.根据二审查明事实，目前生产“肝素钠封管注射液”的药企并非只有惠诺药业一家，华北制药股份有限公司和常州千红生化制药股份有限公司也均生产“肝素钠封管注射液”；

4.惠诺药业与范克、艾诺吉公司之前的合作协议是因惠诺药业的违约行为而导致解除，故无法继续使用涉案专利检测方法的后果是惠诺药业的违约行为所致，惠诺药业主观上具有过错。综上，一审法院认定惠诺药业停止使用涉案专利方法检测“肝素钠封管注射液”将会损害社会公共利益，惠诺药业使用涉案专利方法进行检测主观上不具过错，缺乏事实依据，未判令惠诺药业立即停止使用涉案专利方法对“肝素钠封管注射液”进行质量检测的行为不当，山东省高级人民法院予以纠正。同时，包括惠诺药业在内的相关药品生产企业完全可以通过与涉案专利权人平等协商的方式取得实施涉案专利权的合法许可，进而按照涉案国家药品标准进行“肝素钠封管注射液”药品的生产检测，实现互利共赢。

四、关于惠诺药业应否停止销售按照涉案专利方法进行检测所获得的“肝素钠封管注射液”药品的问题

胡小泉、朱江蓉主张，一审法院将《中华人民共和国专利法》第十一条规定的“依照该专利方法直接获得的产品”理解为直接生产产品的“制造方法”，未判决惠诺药业立即停止销售按照涉案专利方法进行检测所获得的涉案药品，适用法律不当。

山东省高级人民法院认为，涉案专利为“肝素钠封管注射液”的质量检测方法，已被申请为“肝素钠封管注射液”药品的质量检测国家标准。药品事关社会公众的健康利益，《中华人民共和国药品管理法》第十二条规定“药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验；不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的中药饮片炮制规范炮制的，不得出厂”。因此，药品检验是药品生产过程中必不可少的重要环节，不进行质量检测就无法获得能够出厂销售的合格药品。惠诺药业生产销售的“肝素钠封管注射液”即是使用涉案专利方法进行质量检验合格的药品，虽然《中华人民共和国专利法》第十一条关于“依照该专利方法直接获得的产品”规定中并未明确使用专利检测方法进行检测的产品是否受该条规制，但惠诺药业生产的涉案“肝素钠封管注射液”药品若不使用涉案国家药品标准进行质量检测就无法出厂，也无法进入市场销售，进而实现销售获利。鉴此，如不制止惠诺药业使用涉案专利方法进行检测的“肝素钠封管注射液”药品的销售，将导致惠诺药业使用涉案专利方法的侵权后果不受法律规制，惠诺药业仍可通过销售已经使用涉案专利方法检测的“肝素钠封管注射液”药品获得侵权利益，这不符合《中华人民共和国专利法》保护专利权人的合法权益，打击侵权行为的立法本意。

一审法院对于胡小泉、朱江蓉立即停止销售按照涉案专利方法进行检测所获得的“肝素钠封管注射液”药品的诉讼请求不予支持，适用法律不当，山东省高级人民法院予以纠正。

五、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题

胡小泉、朱江蓉主张一审法院计算惠诺药业赔偿损失的侵权期间为自2016年9月29日至本案一审判决作出之日共15个月不当，应当是自2016年9月29日至本案起诉之日2017年4月18日。惠诺药业则主张一审法院确定的200万元赔偿数额明显过高。

首先，关于惠诺药业赔偿损失的计算期间问题。山东省高级人民法院认为，胡小泉、朱江蓉在起诉状及一审庭审中虽然均未明确其计算侵权损失的具体期间日期，但可以确定的是，胡小泉、朱江蓉在起诉时根本无法预见本案一审判决作出的具体时间，而只能确定其起诉日期，故一审法院将本案计算侵权赔偿的期间计算至一审判决作出之日没有事实依据，应予纠正。因双方当事人均认可最高人民法院（2015）民二终字第323号终审判决作出之日2016年9月29日为双方之前合作协议的解除时间，且胡小泉、朱江蓉在二审中明确其主张本案中计算侵权赔偿的期间为自2016年9月29日至其起诉之日2017年4月18日，故应以该期间作为计算惠诺药业赔偿损失的侵权期间。

其次，关于一审法院确定的200万元赔偿数额是否过高的问题。本案中，胡小泉、朱江蓉要求惠诺药业赔偿其经济损失200万元，但因无法确定惠诺药业的侵权行为给其造成的实际损失，故要求以惠诺药业的侵权获利作为计算其经济损失的依据。根据胡小泉、朱江蓉提交的烟台市食品药品监督管理局《药品生产量季度报表》、山东省物价局《关于公布部分药品最高零售价格的通知》等证据，一审法院查明，2014年1月20日至9月1日，惠诺药业共生产“肝素钠封管注射液”81362140支，惠诺药业与范克、艾诺吉公司合作期间其销售给艾诺吉公司的“肝素钠封管注射液”每支价格为0.65元，山东省物价局2013年10月14日下发的《山东省物价局关于公布部分药品最高零售价格的通知》中“肝素钠封管注射液”每支最高零售价限定为25.8元。胡小泉、朱江蓉据此主张惠诺药业年产“肝素钠封管注射液”1亿支，按照销售给艾诺吉公司的价格每支获利为0.4元，若按照山东省物价局的限价则每支销售价可达25.8元，每只获利则不少于25元，自2016年9月29日至2017年4月18日惠诺药业的侵权获利远远超过200万元。惠诺药业对上述事实没有异议，但辩称自2016年9月29日最高人民法院终审判决作出后，其生产量已经减少很多，2017年只有零星生产，且惠诺药业是药品生产企业并不零售，出厂价每支是0.57-0.65元之间，每支利润根本达不到0.4元，只有0.1元。山东省高级人民法院认为，《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。据此，在胡小泉、朱江蓉已经提交了惠诺药业获利的初步证据，而生产销售涉案药品的账簿、资料主要由惠诺药业掌握的情况下，惠诺药业应当提供其账簿、资料证明其实际获利，但本案一、二审中惠诺药业始终拒绝提供，应当承担于己不利的法律后果。山东省高级人民法院依法根据胡小泉、朱江蓉提交的相关证据及查明的事实认定惠诺药业年产“肝素钠封管注射液”1亿支，每支利润为0.4元，自2016年9月29日至本案起诉之日2017年4月18日共计6个半月，惠诺药业的销售获利约为2000多万，考虑涉案专利对涉案“肝素钠封管注射液”药品销售利润的贡献率，胡小泉、朱江蓉主张惠诺药业的侵权获利为200万元，并非过高。

综上，一审法院虽然计算惠诺药业赔偿损失的侵权期间不当，但判令惠诺药业承担的赔偿数额200万元，并无不当，山东省高级人民法院依法予以维持。

生产者对产品改装方案承担侵权责任审查认定
——日照市立盈机械制造有限公司诉日照市德福机械制造有限公司侵害发明专利权纠纷案